¿Es la administración desleal una revolución en gobiernos corporativos?

Leslia Jorquera

Osvaldo Lagos. Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez.

por Leslia Jorquera 14 Febrero 2019

La jurisprudencia administrativa, refrendada por la judicial, ha afirmado, a estas alturas en forma reiterada, que este es el modelo legal.

Desde el 20 de noviembre del año pasado, el que gestione un patrimonio ajeno e irrogue perjuicio a su titular, por ejecutar u omitir cualquier acción de modo manifiestamente contrario su interés, comete delito de administración desleal.

¿Por qué la incorporación de esta figura penal puede ser revolucionaria en materia de gobiernos corporativos?

Sustancialmente, no contempla nada nuevo. Aprovecharse de un patrimonio ajeno, cuya gestión se tiene a cargo, es una infracción de deberes fiduciarios, como se desprende del artículo 42 Nº 1 y 7 de la Ley de Sociedades Anónimas. En Chile, hemos sido testigos de casos donde conductas como las descritas han tenido lugar, pero que, para ser perseguidas y castigadas penalmente, han tenido que ser acomodados en figuras penales propias del mercado de valores. Piénsese en los casos La Polar y Cascadas. En consecuencia, la primera novedad para el sistema de gobiernos corporativos es la incorporación de una figura penal general para los casos de infracción a deberes de lealtad. Esto ya es un cambio más que significativo.

No obstante, el potencial revolucionario de la figura no está en casos de infracción a deberes fiduciarios tan evidentes como los citados, sino que en situaciones más bien rutinarias y generalizadas en las estructuras de gobiernos corporativos nacionales. Chile, como la mayoría de los países, se caracteriza porque sus sociedades cotizadas se insertan en grupos empresariales. Estos grupos cuentan, en los hechos, con unidad de dirección: los controladores ubican a sus gestores en directorios y gerencias de las sociedades afiliadas al grupo y, muchas veces, imponen las decisiones adoptadas por la matriz del grupo sobre la gestión de las filiales.

Este sistema de gestión no tiene reconocimiento formal en la legislación chilena. Al contrario, la ley reconoce un modelo de primacía del directorio, esto es, un modelo en el que cada directorio de cada sociedad ha de deliberar y adoptar, de manera independiente, las decisiones sobre la estrategia y administración general del negocio, de cuya ejecución se hacen cargo los gerentes y ejecutivos principales, a quienes, asimismo, los directores han de supervisar.

La jurisprudencia administrativa, refrendada por la judicial, ha afirmado, a estas alturas en forma reiterada, que este es el modelo legal. No obstante, los grupos de sociedades chilenos siguen funcionando como si en nuestro modelo de gobierno corporativo existiera algo así como un derecho de grupos o, menos que eso, un reconocimiento expreso a la legitimidad de la superposición del interés grupal por sobre el interés social de cada una de las sociedades del grupo. Basta leer la prensa o ser un observador casual de la actividad empresarial nacional para darse cuenta de que la comprensión de sí mismos de los controladores de grandes grupos es la de ser dueños de las empresas que controlan. Pero lo cierto es que, aun sustancialmente, si las empresas controladas integran a otros inversionistas que no participan en el control, lo que gestionan, por medio de su control, es un patrimonio ajeno.